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La Patentabilidad de las Invenciones Implementadas en Ordenador

Reflexiones entorno a la problemática para patentar invenciones implementadas en ordenador en Europa. Análisis y crítica de las principales razones alegadas por los defensores de la prohibición.

Desde hace varios años, dirijo una empresa cuyo objeto social es el desarrollo de aplicaciones informáticas. En concreto, se trata de aplicaciones de la telefonía móvil que mejoran algún ciclo de negocio de empresas o instituciones de diversos sectores de actividad: industria, banca, sanidad, administración pública, marketing, etc. Estas aplicaciones, que comercializamos como proveedor de servicio, o mediante proyectos a medida, requieren esencialmente grandes inversiones en software. En concreto, desde el inicio de las actividades en el año 2002, hemos invertido cerca de un millón de euros en desarrollo de productos propios, todos ellos basados en software que se ejecuta en variedad de terminales móviles y servidores. Somos una empresa pequeña, de cuarenta personas.

Durante el año 2004, y a pesar de que en la segunda mitad las ventas se aceleraron, vimos que no seríamos capaces de generar los fondos suficientes para auto sostenernos, antes de gastar completamente los recursos aportados inicialmente por los accionistas. De manera que salimos al mercado a buscar financiación. Cual fue mi sorpresa al constatar que el mercado no valora para nada las inversiones hechas en software. Ni los inversores privados, ni el capital riesgo, ni las instituciones de crédito. Al final, afortunadamente, los mismos accionistas que habían fundado la empresa acordaron una ampliación de capital que nos permite financiar el crecimiento de la empresa. Pero es un caso un tanto insólito. Durante los años 2002 y 2003, multitud de empresas innovadoras que invertían en software tuvieron que cerrar al no encontrar financiación para sus proyectos.

Este episodio despertó mi interés por las patentes. Creo que en algún momento en el periodo que buscábamos financiación alguien comentó “.. si tuvieseis alguna patente..”. Así pues, empecé a informarme sobre qué requisitos debían cumplir las inversiones en este tipo de productos, las aplicaciones informáticas, para poder patentarse.

Y entonces tuve la segunda sorpresa. Desde el año 2002 hay en la Unión Europea un agrio debate, sobre cuáles deben ser las condiciones que deben cumplir las invenciones que contienen software como una parte de la propia invención, para poder ser patentadas. El debate gira alrededor de la propuesta de Directiva sobre Patentabilidad de Invenciones Implementadas en Ordenador, más conocida pos sus siglas en inglés, CII (Computer Implemented Inventions).

La primera propuesta de esta directiva fue enviada por la Comisión al Parlamento Europeo en febrero de 2002. El objetivo de esta primera propuesta era avanzar en la línea de proteger de manera homogénea en los estados miembros de le Unión Europea, las inversiones realizadas para obtener invenciones, si estas incorporaban programas de ordenador como parte de la invención. Esta es la práctica habitual de la Oficina Europea de Patentes, que ha concedido mas de 20.000 patentes de este tipo. La Oficina Europea de Patentes se rige por el tratado de Munich de 1972, al que se han adherido 30 países. Pero no es un órgano de la Unión Europea, y no ha habido nunca un proceso de armonización legislativa sobre este tema, por lo que hay hoy incoherencias e inseguridad jurídica sobre como tratar estas patentes en los distintos países miembros de la Unión Europea.

En Septiembre de 2003, el parlamento devolvió a la Comisión dicha propuesta de Directiva con unas enmiendas cuyo efecto principal fue el de excluir los programas de ordenador de la invención patentada.

En mayo de 2004, el Consejo de la Unión Europea presentó otra propuesta para dicha directiva en la que se admitían algunas de las enmiendas elaboradas por el Parlamento Europeo pero se mantenía la intención de proteger la inversión en una invención en su totalidad, siempre que se cumpliesen los requisitos habituales en las patentes: que se quiera patentar una novedad, que haya una contribución técnica, y que tenga aplicación industrial.

En Marzo de 2005 el Consejo de la Unión Europea adoptó por mayoría una posición común, para impulsar la última propuesta de directiva de 2004. En el primer párrafo de esta posición común se dice textualmente que el objetivo de dicha propuesta es “permitir a las empresas innovadoras obtener las máximas ventajas de su actividad inventiva, y constituir un incentivo a la inversión y la innovación”. España fue el único país que votó en contra de dicha posición común y otros tres países se abstuvieron. El resto, 21 países, votaron a favor, seis de ellos con comentarios.

Como ahora esta propuesta debe volver al Parlamento Europeo, el debate se ha reavivado, y los colectivos en contra de la patentabilidad del software se han movilizado otra vez para intentar repetir el “éxito” del 2003. Hay 178 enmiendas presentadas. En función de lo que decida el Parlamento Europeo, la propuesta volverá al Consejo.

El debate es totalmente irracional. Se utilizan todo tipo de argumentos emocionales, de tinte populista, que no aguantan el más mínimo análisis. Estos son algunos de los argumentos esgrimidos por los colectivos que se oponen a la patentabilidad del software aunque forme parte de una invención material, o a la patentabilidad del software en general, colectivos en muchos casos relacionados con el desarrollo del código libre.

Por ejemplo, alegan que las patentes frenan la innovación. ¿Alguien puede demostrar que un país, al prohibir la patentabilidad de las aplicaciones informáticas en cualquier soporte, prospera más rápidamente que sus vecinos? La experiencia nos dice lo contrario. En los EEUU los requisitos para solicitar patentes son mucho más relajados que en Europa. Y ello no impide que cada año Europa pague a los EEUU 14.000 millones de euros en concepto de royalties, cinco veces más que lo que percibe Europa por este mismo concepto (Expansión, 13 de junio de 2005). Pero no hace falta ir al mercado americano. Corea del Sur es un país de tamaño parecido a España (47 millones de habitantes) que ha hecho de la innovación en Tecnologías de la Información y Comunicaciones el principal motor de crecimiento económico. Una sola institución pública, el ETRI (Electronics and Telecommunications Research Institute) genera 4000 patentes al año, sólo en Tecnologías de la Información. Las innovaciones que están consiguiendo en Televisión Digital, Telefonía Móvil, y software incorporado en todo tipo de dispositivos, son espectaculares.

También se alega que el sistema americano obliga a destinar recursos a estudios y defensas legales, en lugar de invertir en tecnología. Para empezar, el borrador de la Directiva actualmente objeto del debate es bastante más restrictivo que el sistema americano. Por ejemplo, en la Unión Europea la Directiva establece claramente que el software puro, los algoritmos y los procesos de negocio no son patentables. Además, se incluyen requisitos respecto a las características técnicas de las invenciones, su novedad y su aplicación industrial, que hay que demostrar antes de obtener la patente, lo que debería limitar los conflictos. Sin embargo, parece que ni a los coreanos ni a los americanos les perjudica innovar en un sistema legal más relajado en cuanto a la patentabilidad del software. Yo no conozco en España ninguna empresa que haya tenido problemas económicos por tener que defenderse legalmente de un uso indebido de una tecnología patentada. En cambio conozco unas cuantas que han cerrado y muchas con enormes dificultades para financiar su crecimiento y expansión internacional. ¿Por qué no nos centramos en resolver los problemas que tenemos en lugar de pretender resolver los que podríamos tener?

Otro argumento que se utiliza de forma cínica por parte de alguna comunidad defensora del software libre es que la no patentabilidad en Europa es un factor de éxito de las empresas europeas. No se en que consiste dicho éxito, cuando el sector de las TIC es mucho mas fuerte en los EEUU que en la Unión Europea. Es más fuerte porque tiene mayor peso en el total del PIB (un 7% en los EEUU frente a un 5% en Europa) y porque permite sostener el crecimiento del resto de la economía y la generación de empleo más rápidamente que en Europa. Al examinar en detalle porque los EEUU llevan ya casi quince años creciendo más rápidamente que la Unión Europea, aparece claramente que uno de los factores que determinan su crecimiento es el incremento de la productividad del trabajo, el incremento de PIB por hora trabajada. Y esta productividad está directamente relacionada con el uso de las TIC por el resto de la economía, principalmente las grandes empresas de servicios. O sea que el pretendido éxito de las empresas europeas tampoco aguanta un primer análisis cuando lo comparamos con lo que ocurre al otro lado del Atlántico.

También se argumenta en contra de esta Directiva que el impacto en el sector será negativo. No sé a que sector se refieren los colectivos que enuncian este argumento, pero si nos referimos al sector constituido por las empresas que desarrollan su actividad en el ámbito de las Tecnologías de la Información, en España estamos hablando de aproximadamente 12.000 empresas que dan empleo a 88.000 personas. A su vez, este sector se encuadra dentro del sector de la Electrónica, Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, que en el año 2004 alcanzó un valor de mercado de 60.841 millones de euros, y que da empleo a 206.000 personas. Eso es el sector. Y el sector ha dicho por activa y por pasiva a través de AETIC, la Asociación de Empresas de Electrónica, Tecnologías de la Información y Telecomunicaciones de España, que está a favor de esta Directiva, por el efecto positivo que tendría en las empresas, que a su vez impulsaría el crecimiento económico y el empleo.

Se alega entonces que las patentes sólo benefician a las grandes multinacionales y perjudican a las PYMES del sector. Pero es que las grandes multinacionales ya lo están patentando todo (en los EEUU) y lo seguirán haciendo. La situación actual de incertidumbre a quien más perjudica es a las empresas medianas y pequeñas que, aunque tengan un buen proyecto y una buena tecnología, no saben como va a terminar todo esto, y ni siquiera si vale la pena patentar nada. Y la consecuencia directa es la dificultad para financiar estos proyectos, la ralentización del crecimiento económico del sector, y la prudencia en la creación de empleo en el sector TIC. No hay nada que de más miedo a los inversores que la inseguridad jurídica. Y esta es la situación real que hemos creado en la Unión Europea con este debate. Una situación de inseguridad en la que los inversores prefieren invertir casi en cualquier cosa, menos en una empresa que desarrolle software.

Pero son precisamente estas empresas las que deben constituir la base de la economía del conocimiento. Por lo tanto, cuando algunos políticos defienden el progreso hacia la economía del conocimiento, pero al mismo tiempo no trabajan para que los marcos jurídicos en los que se mueven las empresas que comercian con intangibles (como el software, los contenidos audiovisuales digitales, o la actividad de I+D en si misma) sean estables y seguros, están contradiciéndose a si mismos. Y no digamos cuando algunos de estos políticos defienden abiertamente una legislación que impida proteger las inversiones en intangibles. Deberían ser conscientes de que van directamente en contra del crecimiento económico basado en el conocimiento.

También se afirma que el software ya está protegido por la Ley de Propiedad Intelectual. Y es así, pero esto no quiere decir que las invenciones que tengan software no puedan patentarse en su totalidad. Sobre todo porque los objetivos perseguidos por la Ley de Propiedad Intelectual y la legislación de patentes son completamente distintos, y no contradictorios. La Ley de Propiedad Intelectual protege los derechos de los autores de creaciones originales expresadas en cualquier soporte: libros, composiciones musicales, dibujos, programas de ordenador. En el caso del software, como lo que se registra es el texto del programa, esta ley no protege ante la eventualidad de que el mismo programa se escriba en un lenguaje de programación distinto al registrado, ya que es otro texto. Por el contrario, la propuesta de Directiva sobre Patentes lo que pretendo proteger es el resultado de invenciones de empresas (que a su vez, pueden incluir o no, derechos de autor de textos incluidos en partes de la patente, como por ejemplo en los manuales de uso). Pero los objetivos son distintos. Es absurdo pretender usar una normativa pensada para proteger derechos de autores de creaciones originales, para proteger inversiones en invenciones de aplicación industrial.

Una reflexión sobre una aparente coincidencia. Como he comentado antes, muchos de los colectivos en contra de la patentabilidad del software son acérrimos defensores del código libre, tipificado por comunidades que escriben y comparten programas sobre el sistema operativo Linux. Vaya por delante que como gestor, yo apoyaré una solución de código libre frente a una solución “propietaria” siempre que económicamente tenga sentido. Y hoy son muchas las empresas y administraciones en las que sistemas en código libre coexisten con sistemas propietarios. Distintas necesidades tienen soluciones distintas y hoy existen aplicaciones más económicas en código libre (lo que no implica que su explotación y soporte sean gratuitos) y otras que son más económicas en plataformas propietarias. Y si una administración decide prestar determinados servicios sobre aplicaciones en código libre, y esto supone un ahorro para dicha administración y para los ciudadanos, pues adelante, es bueno para todos.

Pero estoy convencido que si el sector de las Tecnologías de la Información dependiese únicamente de la innovación en código libre, este sector, y el resto de la economía crecería más lentamente. Veamos porque.

La tecnología de interacción entre personas y ordenadores basada en ventanas, iconos y ratones (Por Ej. Windows), tal como la conocemos hoy, fue inventada por Xerox hace algo más de treinta años. Posteriormente, Apple le dio el primer impulso comercial serio. Multitud de empresas comercializaron posteriormente muchísimos procesadores de texto, hojas electrónicas, y herramientas de productividad personal compitiendo entre si por captar clientes, principalmente añadiendo mejoras de usabilidad en cada versión sucesiva. Y ha sido Microsoft, 25 años más tarde, la que ha consolidado Microsoft Office como el estándar de herramientas informáticas para entornos de oficina.

Ahora, y después de este largo proceso de consolidación financiado puramente con capital privado, aparece Open Office, en código libre, como una alternativa gratuita a Microsoft Office. ¿Por qué no ocurrió al revés? Es decir, ¿por qué las comunidades que trabajaban en código libre (ahora basado en Linux, antes basado en UNÍX) no fueron capaces en 25 años de definir un estándar de herramientas informáticas de oficina, y tuvieron que copiarlo del resultado de las inversiones privadas? Creo que es precisamente esta insensibilidad a la economía real, expuesta anteriormente, la que impide a las comunidades que trabajan en código libre centrarse en proyectos que tengan éxito en el mercado, que es precisamente lo que buscan las empresas.

Porque si al final este debate se enfoca hacia como debe redactarse la directiva para primar la protección de las inversiones de las empresas del sector, el crecimiento económico basado en el conocimiento, y la generación de empleo en el sector TIC y otros sectores de alto valor añadido, creo que en muy poco tiempo se debería poder llegar a un acuerdo.

El crecimiento económico y la ocupación, los principales objetivos que se había marcado la Unión Europea para el 2010, no se consiguen fijando políticas macroeconómicas. Tampoco se consiguen prohibiendo la patentabilidad de intangibles (el principal argumento de los detractores de la propuesta de Directiva de Patentabilidad en su forma actual). El intercambio de programas, o de otro tipo de archivos electrónicos de manera gratuita, tampoco contribuye al crecimiento económico. El regalar un intangible o un servicio, le quita todo su valor. El crecimiento económico y el empleo lo generan empresas concretas que invierten y dan empleo a personas concretas. El debate descrito anteriormente, en la medida que genera inseguridad, va en contra del crecimiento de las empresas en el sector de las Tecnologías de la Información, y por lo tanto va en contra de la generación de empleos de alto valor añadido.

Por desgracia, no es el único tema que está frenando el desarrollo de la economía del conocimiento en Europa. Hace unos días, el ex ministro Joan Majó en un acto en la Cámara de Comercio de Barcelona, reclamaba un cambio en el sistema financiero que permita solucionar el problema de la financiación de las empresas cuyo principal activo es el conocimiento. Las patentes tampoco pueden arreglar todos los problemas de las empresas tecnológicas. Pero sería un paso en la dirección correcta. Entre tanto, la Unión Europea se encuentra encallada en debates como el anterior. No es extraño que hoy se asuma que los objetivos de la Agenda de Lisboa son inalcanzables.

Xavier Castillo

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